Wanneer het recht tekortschiet: zo helpt beslissen naar billijkheid in arbitrage je aan een eerlijke uitkomst

Benieuwd hoe je in arbitrage tot een écht eerlijke oplossing komt, ook wanneer het recht niet alles dekt? Deze blog laat zien wat beslissen ex aequo et bono is, wanneer het uitkomst biedt (bij onvolledige contracten, sterke handelsgebruiken of relatiebehoud) en welke grenzen altijd blijven gelden. Je krijgt praktische aanknopingspunten voor een stevige clausule en een uitvoerbaar vonnis, met oog voor NAI/CEPANI-praktijk, motivering en internationale handhaving.

Wat betekent ex aequo et bono

Ex aequo et bono is Latijn voor “naar billijkheid en redelijkheid” en betekent dat een geschil wordt beslecht op basis van wat eerlijk en goed voelt in de concrete omstandigheden, in plaats van strikt de letter van de wet te volgen. Vooral in arbitrage kom je dit tegen: arbiters mogen dan, als jij en de wederpartij dit uitdrukkelijk afspreken, afwijken van technische rechtsregels om tot een rechtvaardige uitkomst te komen. Dat verschilt van beslissen als amiable compositeur, waarbij arbiters de wet als kader behouden en alleen leunen op billijkheid om gaten op te vullen; bij ex aequo et bono ligt de nadruk juist op de uitkomst die het meest fair is, ook als dat niet de juridische standaardoplossing is. Toch blijven er grenzen: zelfs bij ex aequo et bono mogen arbiters niet ingaan tegen dwingend recht en openbare orde, en ze moeten hun oordeel motiveren.

In de praktijk betekent dit dat arbiters zwaar tillen aan handelsgebruiken, redelijkheid in de keten, goede trouw en commerciële logica, en zo nodig ook putten uit de lex mercatoria, de ongeschreven internationale handelsnormen. Je kiest hiervoor als je flexibiliteit en relatiebehoud belangrijk vindt, bijvoorbeeld bij onvolledige contracten of snel veranderende marktomstandigheden. Realiseer je wel dat de voorspelbaarheid iets kleiner is dan bij een puur juridisch oordeel, en dat je in de clausule helder moet vastleggen dat arbiters ex aequo et bono mogen beslissen en binnen welke reikwijdte dat geldt.

Korte definitie en herkomst

Ex aequo et bono betekent letterlijk “volgens het gelijke en het goede” en staat voor beslissen op basis van billijkheid en redelijkheid in plaats van strikt de letter van de wet. In de praktijk gebruik je het vooral in arbitrage: arbiters mogen, als jij en de andere partij dat expliciet afspreken, oordelen op wat eerlijk voelt in de concrete situatie. De uitdrukking stamt uit het Romeinse recht, waarin aequitas (billijkheid) en bona fides (goede trouw) centrale begrippen waren.

Via de Latijnse juridische traditie vond het zijn weg naar moderne arbitrage, waar regels zoals de UNCITRAL Model Law en veel arbitragereglementen de mogelijkheid erkennen. Ook in Nederland en België is het toegestaan wanneer partijen dit duidelijk in hun arbitrageovereenkomst opnemen.

Verschil met beslissen als amiable compositeur (billijkheid binnen de wet vs. losser dan het recht)

Bij beslissen als amiable compositeur blijft de arbiter vertrekken vanuit het toepasselijke recht en jullie contract, en gebruikt hij billijkheid om hiaten te vullen, harde effecten te verzachten of handelsgebruiken zwaarder te laten wegen. De juridische structuur blijft dus leidend; equity corrigeert vooral de scherpe randjes. Bij ex aequo et bono oordeelt de arbiter juist losser van het recht en kiest hij rechtstreeks voor de uitkomst die in de concrete omstandigheden het meest fair is, ook als die niet past binnen dispositief recht of vaste leer.

In beide gevallen heb je expliciete toestemming nodig en blijven dwingend recht en openbare orde harde grenzen. Voor jou betekent dit: ex aequo et bono geeft meer flexibiliteit, amiable compositeur meer voorspelbaarheid.

[TIP] Tip: Leg contractueel vast of ex aequo et bono is toegestaan.

Wanneer kies je voor ex aequo et bono in arbitrage

Kies voor ex aequo et bono wanneer een praktische, evenwichtige oplossing belangrijker is dan een strikt juridische. Het is geschikt als je ruimte wilt voor redelijkheid en commerciële logica.

• Waar het waardevol is: relatiebehoud in langlopende samenwerkingen, contracten met leemtes of ambiguïteit, sectoren met sterke handelsgebruiken, internationale zaken met uiteenlopende rechtsstelsels en snel bewegende markten; arbiters kunnen maatwerk bieden (bijv. aangepaste prijsformule, betalingsregeling, risicoherschikking).
• Risico’s en beperkingen: minder voorspelbare uitkomst dan bij strikte rechtstoepassing, weinig houvast aan precedenten, beperkte rechterlijke toetsing (voornamelijk op procedure en openbare orde), en risico op verrassingsbeslissingen als het normenkader niet vooraf is afgebakend.
• Vereisten voor bevoegdheid: expliciete, ondubbelzinnige toestemming (in de arbitrageclausule of later), duidelijke reikwijdte (alle geschillen of specifieke issues) en referentiekaders (bijv. lex mercatoria, handelsgebruiken), plus afspraken over motivering en naleving van dwingend recht en fair process.

Weeg de voordelen van flexibiliteit en relatiebehoud af tegen de lagere voorspelbaarheid. Leg de bevoegdheid en grenzen helder vast om de kans op een passend en uitvoerbaar vonnis te vergroten.

Wanneer het waardevol is (relatiebehoud, onvolledige contracten, handelsgebruiken)

Ex aequo et bono is vooral waardevol als je samen verder wilt na het conflict. Bij langdurige samenwerkingen wil je niet per se een juridisch gelijk of ongelijk, maar een werkbare oplossing die de relatie niet beschadigt, zoals een aangepaste planning, betalingsregeling of herverdeling van risico’s. Het is ook sterk bij onvolledige contracten, waar afspraken ontbreken of verouderd zijn; de arbiter kan dan redelijkheid en context zwaarder laten wegen om de leemtes eerlijk te vullen.

Daarnaast komt het tot zijn recht in sectoren met sterke handelsgebruiken, de ongeschreven gebruiken in een branche, omdat die in een billijk besluit meer gewicht krijgen dan in een strikt juridische lezing. Zo krijg je sneller een oplossing die past bij hoe je echt samen zaken doet.

Risico’s en beperkingen (voorspelbaarheid, beperkte toetsing)

Kiezen voor ex aequo et bono geeft je flexibiliteit, maar kost voorspelbaarheid. Omdat de arbiter niet strikt de wet volgt, wordt de bandbreedte van mogelijke uitkomsten breder en is het lastiger om je risico’s en kosten vooraf te begroten. Ook is de rechterlijke toetsing beperkt: een rechter herbekijkt de inhoud niet, maar kan een vonnis alleen aantasten bij overschrijding van de bevoegdheid, schending van hoor en wederhoor, strijd met openbare orde of dwingend recht, of een ernstig motiveringsgebrek.

In internationale zaken kan handhaving extra aandacht vragen, omdat sommige rechters kritisch kijken naar billijkheidsbeslissingen. Je beperkt deze risico’s door in je clausule de reikwijdte helder te omschrijven en om een goed gemotiveerd vonnis te vragen.

Vereisten voor bevoegdheid (expliciete toestemming en reikwijdte)

Voor een beslissing ex aequo et bono moeten arbiters expliciet door jullie worden gemachtigd; stilzwijgen of een vage verwijzing naar billijkheid is niet genoeg. Leg die toestemming liefst vast in de arbitrageclausule of, als het geschil al loopt, in een gezamenlijk mandaat of Terms of Reference. Bepaal vervolgens de reikwijdte: geldt ex aequo et bono voor het hele geschil of alleen voor specifieke kwesties (bijvoorbeeld pricing, planning of schadeberekening)? Geef aan of arbiters van contractuele bepalingen mogen afwijken en welke normen nog leidend zijn, zoals handelsgebruiken of lex mercatoria.

Vergeet niet dat dwingend recht en openbare orde altijd grenzen trekken, en vraag om een gemotiveerd vonnis zodat handhaving later soepel verloopt.

[TIP] Tip: Kies ex aequo et bono bij onduidelijk recht, bewijsnood en relatiebehoud.

Praktijk in Nederland en België

Onderstaande vergelijking laat in één oogopslag zien hoe ex aequo et bono in arbitrage in Nederland en België is geregeld, toegepast en gehandhaafd.

Kort samengevat: in zowel Nederland als België is ex aequo et bono toelaatbaar bij expliciete machtiging en goed handhaafbaar mits binnen mandaat en met degelijke motivering. De grootste winst zit in maatwerk en handelsgebruiken; de grootste valkuil in onduidelijke clausules.

In Nederland en België kun je arbiters laten beslissen ex aequo et bono als je dat uitdrukkelijk afspreekt, meestal in je arbitrageclausule of later in een gezamenlijk mandaat. Beide landen volgen een modelwet-achtige aanpak: de wet laat het toe, maar dwingend recht en openbare orde blijven harde grenzen. In de praktijk kom je het geregeld tegen onder reglementen van NAI in Nederland en CEPANI in België, die het expliciet mogelijk maken zodra jij en de andere partij dat autoriseren. Arbiters moeten hun vonnis motiveren, tenzij je samen anders afspreekt, en blijven gebonden aan hoor en wederhoor en een eerlijke procedure.

Bij handhaving zijn de annuleringstoetsen beperkt: de rechter kijkt vooral of de bevoegdheid goed is verleend, de procedure eerlijk verliep en het vonnis niet botst met openbare orde. Voor internationale executie helpt het als het vonnis duidelijk maakt dat ex aequo et bono bevoegd was, de redenering stevig is en rekening is gehouden met handelsgebruiken en commerciële logica.

Toelaatbaarheid en wettelijke basis

In Nederland en België is beslissen ex aequo et bono toegestaan als je dit expliciet afspreekt, bij voorkeur in je arbitrageclausule of later via een gezamenlijk mandaat. De nationale arbitragewetten, geïnspireerd door de UNCITRAL Model Law, bepalen dat arbiters alleen zo mogen oordelen bij uitdrukkelijke machtiging van partijen. Grenzen blijven overeind: dwingend recht, openbare orde en basisregels van een eerlijke procedure.

Ook reglementen van NAI en CEPANI bieden deze optie zodra je de bevoegdheid helder formuleert. Zonder duidelijke toestemming beslist de arbiter gewoon volgens het toepasselijke recht. Je kunt de reikwijdte beperken tot specifieke onderwerpen, mits dat scherp is vastgelegd, en vraag om een gemotiveerd vonnis voor soepele handhaving.

Handhaafbaarheid van het vonnis (motivering en openbare orde)

De handhaafbaarheid van een ex aequo et bono-vonnis valt of staat met een heldere motivering en respect voor openbare orde. Arbiters moeten duidelijk uitleggen dat ze bevoegd waren om zo te beslissen, hoe ze hoor en wederhoor hebben geborgd en waarom de gekozen uitkomst redelijk is in het licht van de feiten, het contract en relevante handelsgebruiken. Een goed onderbouwde redenering verkleint de kans op vernietiging bij de rechter en vergroot de kans op erkenning in het buitenland.

Let erop dat dwingend recht en openbare orde altijd grenzen trekken: een uitkomst die daarmee botst, loopt vast bij handhaving. Je vergroot de zekerheid door in je clausule het mandaat en de reikwijdte expliciet te formuleren en om een gemotiveerd vonnis te vragen.

Voorbeelden uit de praktijk (bouw, sport, internationale handel)

In de bouw zie je ex aequo et bono bij vertragingen en kostenstijgingen door onvoorziene omstandigheden, zoals slechte bodem of plotselinge materiaalprijsstijgingen. In plaats van streng aan het contract vast te houden, kan de arbiter de termijn verlengen, de meerkosten eerlijk verdelen en varianten op de prijsformule toestaan als jullie gedrag en risicoverdeling dat rechtvaardigen. In de sport werkt het bij disciplinaire of contractuele kwesties: een schorsing kan worden verkort of een vergoeding aangepast als dat evenwichtiger is gezien jouw inzet, eerdere afspraken en het belang van de competitie.

In de internationale handel helpt het bij levering die stokt door logistieke verstoringen of sancties; de arbiter kan leverdata herschikken, demurrage en opslagkosten delen en een tijdelijke prijscorrectie koppelen aan marktrelevante indices, zodat je door kunt zonder de relatie te breken.

[TIP] Tip: Vraag expliciete partijtoestemming en leg ex aequo et bono schriftelijk vast.

Zo formuleer je een sterke ex aequo et bono-clausule

Zo formuleer je een sterke ex aequo et bono-clausule: maak de bevoegdheid expliciet, bepaal de reikwijdte en borg motivering en procedure. Onderstaande handvatten helpen je een evenwichtige en uitvoerbare clausule op te stellen.

• Essentiële elementen: geef een duidelijke machtiging (“de arbiters zijn bevoegd om ex aequo et bono te beslissen”); vraag om een gemotiveerd vonnis waarin de gehanteerde billijkheidscriteria, feiten en belangenafweging expliciet zijn; leg vast welk arbitragereglement geldt (bijv. NAI, CEPANI, ICC), basisprocesregels (documentproductie, termijnen, vertrouwelijkheid) en kies een seat die beslissen ex aequo et bono toelaat en handhaving ondersteunt.
• Reikwijdte en normenkader: omschrijf of de bevoegdheid geldt voor het gehele geschil of alleen voor specifieke thema’s (bijv. prijsaanpassing, planning, schadebegroting, interest, boetes); geef richtinggevende bronnen (redelijkheid en billijkheid, handelsgebruiken in jullie sector, en waar passend de lex mercatoria), met dwingend recht en openbare orde als harde grenzen; bepaal de verhouding tot het toepasselijke recht (bijv. primair ex aequo et bono met eerbiediging van dwingend recht, of een “equity-fallback” die pas geldt bij leemtes of onredelijke uitkomsten onder het recht).
• Praktische tips: kies arbiters met sectorspecifieke expertise en ervaring met handelsgebruiken, en vraag vooraf om onafhankelijkheids- en beschikbaarheidsverklaringen; richt de bewijsstrategie op commerciële context, marktdata, branchepraktijk, partijgedrag en proportionele remedies, met ruimte voor deskundigenbewijs; borg verwachtingsmanagement door het doel van ex aequo et bono te benoemen (relatiebehoud, snelheid, fair outcome), de lagere voorspelbaarheid te erkennen en zo nodig bandbreedtes of plafonds voor schade en interest te definiëren.

Met deze bouwstenen is de clausule helder voor partijen en arbiters en vergroot je de kans op een uitvoerbaar vonnis. Laat de definitieve formulering toetsen aan het gekozen reglement, de seat en het toepasselijke recht.

Essentiële elementen (duidelijke machtiging, motivering, procesregels)

Een sterke ex aequo et bono-clausule begint met een glasheldere machtiging: je geeft expliciet aan dat arbiters op billijkheid mogen beslissen en je omschrijft de reikwijdte (het hele geschil of alleen specifieke thema’s). Leg vast dat je een gemotiveerd vonnis wilt en benoem wat de arbiter moet uitleggen: de toegepaste billijkheidscriteria, relevante feiten, handelsgebruiken en de reden waarom de gekozen uitkomst evenwichtig is.

Veranker vervolgens de procesregels: welk arbitragereglement geldt, wat is de seat, welke termijnen en bewijsregels gebruik je, en hoe waarborg je hoor en wederhoor. Denk aan afspraken over document-only of getuigen, de inzet van een expert en eventuele caps of methodes voor schade. Dwingend recht en openbare orde blijven altijd harde grenzen.

Keuzes in reikwijdte en normenkader (lex mercatoria, handelsgebruiken, equity-fallback)

Bij de reikwijdte bepaal je of ex aequo et bono voor het hele geschil geldt of alleen voor specifieke thema’s, zoals prijsaanpassing, planning of schade. Leg daarnaast het normenkader vast: geef aan dat arbiters mogen steunen op lex mercatoria (ongeschreven internationale handelsnormen), relevante handelsgebruiken, redelijkheid en goede trouw, en beschrijf de volgorde waarin die bronnen tellen ten opzichte van het contract.

Wil je een equity-fallback, maak dan duidelijk wanneer die ingaat, bijvoorbeeld als een strikt juridische uitkomst evident onredelijk uitpakt, en hoeveel speelruimte de arbiter heeft, inclusief eventuele caps of bandbreedtes. Benoem of arbiters van contractsbepalingen mogen afwijken en of handelsgebruiken ambtshalve mogen worden toegepast. Houd steeds de grenzen van dwingend recht en openbare orde in het vizier.

Praktische tips (keuze van arbiters, bewijsstrategie, verwachtingsmanagement)

Kies arbiters met aantoonbare sectorspecialisatie en ervaring met ex aequo et bono, bij voorkeur een mix van juridisch en technisch/financieel profiel, zodat je zowel de regels als de commerciële realiteit aan tafel hebt. Richt je bewijsstrategie op context: laat zien hoe jullie samenwerking verliep, welke handelsgebruiken gelden, welke marktdata en prijsindices relevant zijn en welke prestaties en communicatie feitelijk hebben plaatsgevonden.

Werk met korte, scherpe getuigenverklaringen en een deskundige waar dat waarde toevoegt. Manage verwachtingen door vooraf te bepalen wat voor jou een acceptabele bandbreedte van uitkomsten is, welke remedies je verkiest en waar je concessies kunt doen. Leg procedurele keuzes vast, zoals document-only of zitting, en vraag om een duidelijk motiveringskader, zodat de ruimte voor billijkheid niet ten koste gaat van houvast en handhaafbaarheid.

Veelgestelde vragen over ex aequo et bono

Wat is het belangrijkste om te weten over ex aequo et bono?

Ex aequo et bono betekent beslissen naar billijkheid, losser dan het strikte recht. Het verschilt van amiable compositeur: die past billijkheid binnen het recht toe. Toestemming van partijen is noodzakelijk en expliciet.

Hoe begin je het beste met ex aequo et bono?

Begin met een arbitraal beding dat ex aequo et bono expliciet machtigt en de reikwijdte afbakent. Kies ervaren arbiters, verwijs eventueel naar lex mercatoria/handelsgebruiken, leg proces- en motiveringsregels vast, en manage verwachtingen transparant.

Wat zijn veelgemaakte fouten bij ex aequo et bono?

Veelgemaakte fouten: geen expliciete machtiging of onduidelijke scope, negeren van toepasselijke handelsgebruiken, te weinig motivering (belemmert handhaving), overschatte voorspelbaarheid, verkeerde arbitersselectie, zwakke bewijsstrategie, en onvoldoende aandacht voor openbare-ordegrenzen in Nederland en België.